Com o escopo de adotar o critério da seletividade tributária, deve-se necessariamente observar o critério da essencialidade e ponderar as características do bem ou do serviço, conforme julgamento do RE 714.139, Tema 145 da Repercussão Geral.

De acordo com este princípio, previsto no artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição Federal, um ente federado pode diferenciar a alíquota para um produto conforme a sua essencialidade.

Nesse julgamento restou estabelecido que a energia elétrica é um bem essencial, independentemente da quantidade consumida. Ainda, encerrou a discussão acerca da majoração do ICMS para fornecimento de energia elétrica e telecomunicações gerando a seguinte tese: “Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”

A energia elétrica é item essencial, seja qual for o seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

Ressalta-se que a fixação das alíquotas do ICMS pelo legislador estadual não é discricionária, encontrando-se limites no sistema constitucional tributário, no caso, pela incidência da regra da essencialidade em conjunto com a seletividade, não havendo espaço para que opte por apenas uma delas.

VOTO FACHIN: https://www.conjur.com.br/dl/voto-fachin-cinco-adis-icms-energia.pdf